Estudante de Direito

Ação Penal Privada II

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Espécies de ação privada, titularidade do direito de queixa, inquérito policial após a conclusão das investigações nos crimes de ação privada exclusiva ou personalíssima, atuação do Ministério Público na ação privada, litisconsórcio e legitimidade concorrente.

Existem três espécies de ação penal privada: a exclusiva, a personalíssima e a subsidiária da pública.A ação penal privada é de iniciativa da vítima ou seu representante legal, se ela for menor ou incapaz (artigo 100, § 2º, do CP, e artigo 30 do CPP). Embora o direito de punir continue sendo estatal, a iniciativa se transfere ao ofendido quando os delitos atingem sua intimidade, de forma que pode optar por não levar a questão a juízo. Portanto, a diferença básica entre a ação penal privada e ação penal pública está na legitimidade ativa.

Ação privada exclusiva

A iniciativa da ação cabe ao ofendido ou seu representante legal, mas, conforme artigo 31 do Código de Processo Penal, “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”. Nota-se que este direito também é reconhecido ao companheiro em caso de união estável.

Conforme o artigo 36 do mesmo diploma processual: “Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone”.

Caso o querelante faleça depois de iniciada a ação, poderá haver substituição no polo ativo, no prazo de 60 dias, contado da morte.

Os crimes de ação privada exclusiva são identificados no próprio tipo penal, uma vez que o legislador dispõe expressamente que aquele delito “somente se procede mediante queixa”. Podem ser citados como exemplos: crimes contra a honra (artigo 145 do CP), salvo exceções; crime de dano simples ou qualificado pelo motivo egoístico ou pelo prejuízo considerável causado à vítima (artigo 167 do CP); crime de esbulho possessório em propriedade particular e sem emprego de violência (artigo 164, § 3º, do CP); crimes contra a propriedade industrial (artigo 199 da Lei nº 9.279/96); dentre outros.

- Queixa-crime

O sujeito ativo da ação penal privada é denominado querelante, e o acusado é chamado de querelado.

Para que seja iniciada a investigação de um crime de ação privada, a vítima deve endereçar um requerimento para a instauração de inquérito a autoridade policial. A peça processual que inicia a ação privada é a queixa-crime, endereçada ao juiz competente, que deverá preencher os requisitos elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal.

O procurador do ofendido, para apresentar a queixa, deve estar munido de procuração com poderes especiais, mencionado o fato criminoso e o nome do querelado. Desta feita, não poderá o procurador extrapolar os limites do mandado, inserindo na queixa fatos que ali não constaram. A ausência de procuração com poderes especiais ou a falta de algum dos requisitos do artigo 44 do diploma processual penal impede o recebimento da queixa, mas a falha pode ser corrigida dentro do prazo decadencial de seis meses.

Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal (artigo 32, caput, do CPP).

Conforme artigo 4º, inciso XV, da Lei Complementar nº 80/94, a nomeação para a propositura da ação privada exclusiva ou subsidiária da pública pode recair sobre a Defensoria Pública.

Se houverem duas vítimas de crime de ação privada, caso somente uma ofereça queixa, haverá decadência em relação à outra.

A pessoa jurídica pode ser vítima de crime de ação privada, como, por exemplo, crime de difamação, crime contra a propriedade industrial da Lei nº 9.279/96, dentre outros. Nesse caso, determina o artigo 37 do Código de Processo Penal: “as fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.

Caso o ofendido seja menor de 18 anos, apenas o seu representante legal poderá exercer o direito de queixa. A legislação civil determina que representantes legais são os pais, tutores ou curadores, mas a jurisprudência tem admitido que o direito seja exercido por outras pessoas que tenham a guarda ou a responsabilidade de fato do menor.

Se a vítima menor não tiver representante legal, o Juízo da Infância e da Juventude nomeará curador especial, de sua confiança, para avaliar a conveniência do oferecimento da queixa (artigo 148, parágrafo único, alínea “f”, Lei nº 8.069/90). O prazo decadencial de seis meses para o curador ingressar com a ação privada é contado a partir de sua notificação. Sua nomeação pode se dar de ofício ou em razão de requerimento do Ministério Público.

Quando a vítima de um crime de ação privada é menor de idade, considerando que o prazo decadencial é de seis meses, a contar da data em que o titular do direito de ação descobre a autoria, pode ser concluído que, se a vítima fala ao seu representante legal quem foi o autor do delito, se este não oferecer a queixa no prazo legal, haverá a extinção da punibilidade do autor da infração, de forma que o ofendido ao completar 18 (dezoito) anos não poderá apresentar a queixa. Mas, ao contrário, se não contar a autoria ao representante, o prazo decadencial só passará a correr quando completar 18 anos, encerrando-se, portanto, ao completar 18 anos e 6 meses. Contudo, desde a data da prática do delito corre normalmente o prazo prescricional.

Ao ofendido incapaz em razão de enfermidade ou retardamento mental, o direito de queixa é dos representantes legais, mas se não tiver representantes, da mesma forma, o juiz deverá nomear curador especial para avaliar a conveniência da apresentação da queixa. A nomeação será é feita pelo próprio juízo criminal, que pode agir de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público (artigo 33 do CPP).

Em caso de colidência de interesses entre a vítima menor ou doente mental e o representante legal, a solução apresentada pelo artigo 33 do diploma processo penal é a nomeação de curador especial.

Ação privada personalíssima

A ação privada personalíssima somente poderá ser intentada pela vítima. Caso seja menor de idade, deverá aguardar que complete 18 anos para ter legitimidade ativa. Se for incapaz em razão de doença mental, deve-se aguardar sua eventual melhora. Nestas hipóteses o prazo decadencial de seis meses só correrá a partir da maioridade ou da volta à capacidade mental. Se o ofendido falecer, antes ou após o início da ação, não poderá haver substituição para a sua propositura ou seu prosseguimento.

Atualmente, o único crime de ação privada personalíssima previsto no Código Penal é o de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para casamento (artigo 236).

Inquérito policial após a conclusão das investigações nos crimes de ação privada exclusiva ou personalíssima

O artigo 19 do Código de Processo Penal dispõe: “Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado”.

Se a ação penal não for proposta no prazo decadencial ou ocorrer renúncia antes disto, o magistrado deve declarar a extinção da punibilidade e determinar o arquivamento do inquérito.

Atuação do Ministério Público na ação privada

O Ministério Público atua em todos os crimes de ação privada na condição de fiscal da lei, verificando os procedimentos adotados e os direitos das partes. Deve sempre ter vista dos autos e participar das audiências.

Se instaurado inquérito policial, deve ser remetido ao juízo após sua conclusão, onde aguardará eventual apresentação de queixa-crime.

Com a chegada dos autos ao juízo, o Ministério Público deve verificar se, por acaso, o crime apurado não é de ação pública ou conexo com desta natureza. Também deverá analisar se já ocorreu alguma causa extintiva da punibilidade (prescrição, decadência, renúncia), pleiteando ao juiz que a declare.

O promotor pode aditar a queixa (artigo 45 do CPP), o fazendo apenas para corrigir pequenas imperfeições formais, nunca para a inclusão de corréu ou de fato novo.

Ao término da instrução, o Parquet manifesta sua convicção em torno da absolvição ou condenação do querelado.

Em caso de apresentação de recurso por qualquer das partes, o Ministério Público deve apresentar manifestação após o querelante. Se este que apelou, o órgão ministerial manifesta-se antes do querelado.

O Ministério Público pode recorrer em favor do querelado, mas se o recurso for idêntico ou da defesa, o ministerial fica prejudicado. Nota-se, contudo, que o promotor nãopode recorrer no lugar do querelante na ação privada exclusiva ou personalíssima, pois, a legitimidade é exclusiva do autor da ação.

Ação privada subsidiária da pública

O Ministério Público tem a titularidade exclusivada ação penal nos crimes de ação pública, mas se o órgão ministerial for desidioso e não se manifestar dentro do prazo previsto em lei, o ofendido poderá apresentar queixa subsidiária.

O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial, contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos (artigo 46 do CPP).

Assim, finalizado o prazo sem a manifestação do Parquet, passa a haver uma legitimidade concorrentepara o desencadeamento da ação penal pelo período de seis meses. Dentro desse prazo, quem desencadear primeiro a ação terá sua titularidade (Ministério Público ou vítima). Após os seis meses, sem que a ação tenha se iniciado, volta o Ministério Público a ter a titularidade exclusiva para promovê-la.

Importante destacar que, se a vítima não ingressar com a ação supletiva em seis meses, não haverá extinção da punibilidadeporque o crime, em sua natureza, é de ação pública.

- Natureza

Esta modalidade de ação penal é classificada pela doutrina tradicional como de natureza privada porque a iniciativa, na prática, é da vítima. Contudo, ressalta-se que a espécie de crime é de ação pública e, por isso, mesmo havendo a substituição na titularidade, não se tornam aplicáveis os princípios e demais regras processuais que normalmente regem a ação penal privada.

- Atuação do Ministério Público

Nessa espécie de ação o órgão ministerial também atua como fiscal da lei, resguardar o correto tramite do feito, a regularidade dos atos processuais e os direitos das partes. No entanto, pelo crime ser de ação pública, o artigo 29 do Código de Processo Penal confere poderes diferenciados ao promotor que atua no feito, vejamos:

I- Oferecida a queixa subsidiária, o magistrado, antes de recebê-la, deve dar vista ao Ministério Público. Se a queixa não preencher os requisitos do artigo 41 do Código de Processo, o Ministério Público deve repudiá-la e apresentar denúncia substitutiva, retomando a titularidade da ação.

II- Se o promotor entender que, embora viável, a queixa apresenta falhas, poderá aditá-lano prazo de três dias,para corrigir as imperfeições, mas não retomará a titularidade da ação.

III- Poderá recorrer qualquerque tenha sido a natureza da decisão (absolvição, condenação, desclassificação, extinção da punibilidade) e também em razão ao montante da pena aplicada.

IV- Poderá fornecer elementos de prova, bem como requerer e participar de sua produção.

V- Em caso de negligência do querelante, poderá retomar a titularidade da ação, não existindo perempção nesse tipo de ação penal.

Litisconsórcio

Litisconsórcio é a pluralidade de partesem um dos polos da ação. Poderá ser passivoquando duas ou mais pessoas são acusadas conjuntamente, ou ativoquando são cometidos crimes conexos, que, em razão disso, devem ser apurados em conjunto, mas não coincide a titularidade da ação. Situação que pode ocorrer em duas hipóteses:

a) quando for cometido um crime de ação pública conexo com um de ação privada. O Ministério Público oferece denúncia em relação ao primeiro, e o ofendido apresenta queixa em relação ao outro. Há, assim, duas partes no polo ativo;

b) quando forem cometidos crimes conexos, ambos de ação privada, contra vítimas diferentes, que ingressam com uma queixa-crime, formando litisconsórcio ativo.

Legitimidade concorrente

Por fim, destaca-se que em pelos menos duas hipóteses a ação penal poderá ser proposta tanto pelo Ministério Público quanto pelo ofendido. A primeira ocorre em todos os crimes de ação pública quando o Ministério Público se mantém inerte durante o prazo em que tem a titularidade exclusiva. Ao término do prazo surge para o ofendido o direito de oferecer queixa subsidiária nos seis meses seguintes. Porém, dentro desse prazo, o Ministério Público também pode apresentar a denúncia. O primeiro que exercer o direito será o titular da ação.

A outra ocorre nos crimes contra a honra de funcionário público. O artigo 145 do Código Penal determina que os crimes contra a honra em regra são de a ação privada, mas, em seu parágrafo único, dispõe que, se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, será pública condicionada à representação. Todavia, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o funcionário ofendido pode ingressar com a ação privada, conforme Súmula nº 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. Portanto, no prazo de seis meses, contado da data da descoberta da autoria da ofensa, o servidor poderá apresentar representação ou protocolar queixa-crime em juízo. Se representar, poderá se retratar caso o promotor não se manifeste quanto ao mérito, e apresentar queixa. Se, contudo, o Parquetrequereu o arquivamento do inquérito e este foi deferido, somente com novas provas poderá oferecer a queixa.

Referência bibliográfica

REIS, Alexandre Cebrian Araújo. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Coordenador Pedro Lenza. Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.